Warszawa, 28 lipca 2016 roku
L. dz. 018/2016

Pani Minister
Anna Streżyńska
Ministerstwo Cyfryzacji
ul. Królewska 27
00-060 Warszawa

Stanowisko Stowarzyszenia Kreatywna Polska w konsultacjach dotyczących „Kierunków Działań Europejskich Ministra Cyfryzacji”

Szanowna Pani Minister,
w imieniu Stowarzyszenia Kreatywna Polska dziękuję za zaproszenie do udziału w konsultacjach dotyczących „Kierunków Europejskich Działań Ministra Cyfryzacji”. Odnosząc się do propozycji zawartych w dokumencie, w tym do kwestii szczególnie istotnych dla przemysłu kreatywnego, przedstawiamy poniższe uwagi.
Jednolity Rynek Cyfrowy

Zgodnie z założeniami, Jednolity Rynek Cyfrowy ma być przestrzenią, w której zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału, a obywatele i przedsiębiorstwa mogą bez przeszkód i na zasadach uczciwej konkurencji uzyskać dostęp do usług online lub je świadczyć.

W dokumencie podkreślono istotną rolą jaką pełnią prawa na dobrach niematerialnych w rozwoju społeczeństwa, gospodarki i JRC w Europie. Zgadzamy się z opinią Ministra, że dla niezachwianego rozwoju gospodarki cyfrowej konieczne jest ustanowienie warunków korzystnej wymiany praw własności intelektualnych (dalej jako „IPR”) ze światem, a także sprawiedliwej dystrybucji tych praw i korzyści w kraju. Niestety, aktualny stan prawny w Polsce tego nie gwarantuje. Od wielu lat zmagamy się z problemem nielegalnego rozpowszechniania treści w internecie. Uprawnieni z tytułu praw autorskich i pokrewnych są bezkarnie i nagminnie okradani przez piratów internetowych, przez co są pozbawiani środków przeznaczonych na egzystencję, ciągłość działalności zawodowej, inwestycje i rozwój. W polskim prawie brakuje skutecznych narzędzi, aby uprawnieni mogli dochodzić wynagrodzenia za swoją pracę. W konsekwencji polscy twórcy i producenci prowadzący działalność na Jednolitym Rynku Cyfrowym znajdują się w gorszej sytuacji niż podmioty z innych Państw Członkowskich i nie są wstanie z nimi sprawiedliwie konkurować.

Pewne rozwiązania mające na celu ochronę praw własności intelektualnej w internecie i obniżenie skali piractwa zostały wprowadzone dyrektywą 2000/31/WE o handlu elektronicznym. Niestety, dyrektywa ta nie została implementowana do polskiego porządku prawnego w sposób prawidłowy. W związku z zaistniałą sytuacją i biernością polskiego rządu, Stowarzyszenie Filmowców Polskich złożyło do Komisji Europejskiej skargę, której przedmiotem jest nieprawidłowa implementacja przez Rzeczpospolitą Polską art. 14 oraz 15 ust. 1 dyrektywy 2000/31/WE. Brak pełnej implementacji dyrektywy polega na nieprawidłowym określeniu w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną (dalej jako „uśude”) okoliczności zwalniających z odpowiedzialności podmiot świadczący usługę hostingu (nieprawidłowa implementacja art. 14 ust. 1 dyrektywy), wdrożeniu art. 15 ust. 1 dyrektywy w sposób, który zwalnia dostawców usług internetowych z jakiegokolwiek obowiązku monitorowania informacji (podczas, gdy dyrektywa mówi jedynie o zwolnieniu z ogólnego obowiązku monitorowania) oraz niewdrożeniu art. 12 ust. 3, 13 ust. 2 i 14 ust. 3 dyrektywy, zgodnie z którymi „wyłączenie usługodawcy od odpowiedzialności nie ma wpływu na możliwość wymagania od usługodawcy przez sąd, żeby przerwał on naruszenia prawa lub im zapobiegł w przyszłości”.

Konieczna jest nowelizacja uśude pod kątem dostosowania jej do wymogów unijnych. Obecny kształt ustawy pozwala na funkcjonowanie wielu poważnych nieprawidłowości na rynku cyfrowym. Od samego początku obowiązywania, przepisy polskiej ustawy znacząco bardziej niż w innych krajach europejskich poszerzyły sferę wyłączeń od odpowiedzialności tzw. pośredników internetowych. Na wyłączenia te powołują się również nielegalnie działające podmioty, które pasożytują na treściach wytworzonych przez innych, a z udostępnienia cudzych treści lub linkowania do nich uczyniły sobie źródło stałego, przestępczego dochodu.
Podzielamy zdanie Ministra, iż rozwój usług cyfrowych wymaga odpowiednich regulacji prawnych dla uczciwej konkurencji i równych warunków działania. Nie jest to możliwe bez ujednolicenia przepisów wewnątrz Unii, czyli bez prawidłowej implementacji dyrektywy o handlu elektronicznym do polskiego porządku prawnego. Rozbieżności między systemami prawnymi Państw Członkowskich w zakresie środków ochrony praw własności intelektualnej szkodzą prawidłowemu funkcjonowaniu rynku wewnętrznego i uniemożliwiają uzyskanie równoważnego poziomu bezpieczeństwa. Dalsze utrzymanie takiego stanu i nieimplementowanie przez Polskę przepisów dyrektywy przyczyni się do zachwiania równowagi na Jednolitym Rynku Cyfrowym. Straty wynikające z tej nierówności odczują przedstawiciele przemysłu kreatywnego w całej Unii Europejskiej. W szczególności w Polsce, która jest stosunkowo młodym członkiem Unii i nie jest jeszcze tak gospodarczo rozwinięta jak kraje Europy zachodniej.

Pozytywnie odnosimy się do planów umieszczenia w Dyrekcji Komisji Europejskiej DG Connect tzw. ekspertów narodowych, a także wzmocnienia i przebudowania struktury obsługi obszaru cyfryzacji ICT po stronie stałego przedstawicielstwa. Z omawianego dokumentu wynika, że Ministerstwu zależy także na zbudowaniu stałych i silnych relacji z komisjami Parlamentu Europejskiego i efektywne zaangażowanie się w przebieg procesu legislacyjnego w Unii Europejskiej na każdym możliwym etapie prac.

W naszej opinii, bardzo ważne jest, aby Polska była obecna i aktywna podczas prac legislacyjnych na szczeblu europejskim. Uważamy jednak że, aby stanowisko Rzeczpospolitej było respektowane na forum unijnym, rząd polski powinien z równym szacunkiem traktować wspólnotowe akty prawne będące efektem współpracy Państw Członkowskich. Brak prawidłowej implementacji dyrektywy o handlu elektronicznym może niekorzystnie wpływać na pozycję i wizerunek polskiego przedstawicielstwa w Unii.

Analiza roli platform na rynku, w tym zagadnienia nielegalnych treści w internecie

Z istotnych dla całego przemysłu kreatywnego spraw, którymi MC ma się zająć podczas swoich działań na szczeblu europejskim jest „kompleksowa analiza roli platform na rynku, w tym zagadnienia nielegalnych treści w internecie”. Stowarzyszenie Kreatywna Polska wzięło udział w konsultacjach dotyczących roli platform internetowych. Pragniemy po krótce przedstawić nasze stanowisko.

W obliczu nieustających zmian technologicznych, wiele platform internetowych urosło do rangi monopolistów na rynku dystrybucji treści i przekazu informacji w internecie. W związku z tym, nieuzasadnione są dotychczasowe systemy wyłączeń odpowiedzialności, które wspierają pośredników internetowych. Dalsze umacnianie pozycji i wspieranie rozwoju platform internetowych, może wiązać się z osłabieniem pozycji twórców i producentów treści. Obecnie mamy do czynienia z nieformalnym subsydiowaniem rozwoju platform internetowych poprzez tolerowanie ich udziału w naruszeniach praw własności intelektualnej. Oferowana przez platformy internetowe „wartość dodana” nie może w żadnym wypadku polegać na nielegalnym wykorzystywaniu treści chronionych prawem autorskim bez zgody twórców.

W naszej opinii, należy uściślić zasady oraz ograniczyć zwolnienia z odpowiedzialności. Zgodnie z pierwotnymi założeniami, wyłączenia odpowiedzialności powinny przysługiwać jedynie podmiotom oferującym neutralne techniczne usługi, a nie podmiotom, które pod pozorem oferowania usług de facto nielegalnie eksploatują treści chronione prawem.

Nasze doświadczenie wskazuje jednoznacznie, że system odpowiedzialności usługodawców będących pośrednikami uregulowany w dyrektywie 2000/31/WE o handlu elektronicznym okazał się nieskuteczny. Miał on zapewnić odpowiednią podstawę do opracowania szybkich i niezawodnych procedur pozwalających na usuwanie lub uniemożliwianie dostępu do bezprawnych informacji. Podstawowym założeniem było zapewnienie równowagi pomiędzy interesami grup, których dotyczy funkcjonowanie rynku usług społeczeństwa informacyjnego – z jednej strony przedsiębiorstw świadczących usługi na tym rynku, z drugiej podmiotów, których prawa mogą zostać naruszone przy świadczeniu takich usług.

Skala naruszeń praw autorskich i pokrewnych dokonywanych za pośrednictwem platform internetowych ma jednak charakter masowy. Ani producenci, a tym bardziej pojedynczy twórcy nie są w stanie ich samodzielnie monitorować. Konieczne staje się powierzenie takiego monitoringu wyspecjalizowanym firmom. Najczęściej koszt takich usług przekracza możliwości finansowe twórców i producentów. Największy problem polega jednak na tym, że nawet korzystanie z takich usług nie prowadzi do trwałego usunięcia naruszeń.

Procedura notice-and-takedown

Minister Cyfryzacji opowiada się za ujednoliceniem wprowadzonych dyrektywą tzw. mechanizmów notice and takedown w związku z propozycją rewizji dyrektywy 2000/31/WE o handlu elektronicznym. Ma to na celu umożliwienie skutecznego usuwania bezprawnych treści z serwisów elektronicznych a także zagwarantować pośrednikom internetowym odpowiedni poziom stabilności prawa.

Zgodnie z wprowadzonym dyrektywą mechanizmem notice-and-takedown zgłoszenia naruszeń, co do których pośrednicy są zobowiązani podjąć działania, muszą dotyczyć konkretnych utworów udostępnianych przez konkretnych użytkowników (czy wręcz konkretnych plików lub linków, które zawierają lub prowadzą do konkretnych utworów). Kontrola i zgłoszenia mogą być zatem tylko wybiórcze. Jest to kropla w morzu masowych naruszeń. Co ważniejsze, notyfikacja naruszeń jest syzyfową pracą, ponieważ po usunięciu plików lub linków, które obejmuje zgłoszenie natychmiast pojawiają się nowe, pirackie źródła.

Poza wskazanymi powyżej strukturalnymi słabościami systemu, należy również wziąć pod uwagę, że z wyłączeń przewidzianych dla podmiotów, które nie mają intencji naruszania praw autorskich korzystają inne podmioty, które z pełną świadomością i premedytacją budują model biznesowy oparty na naruszaniu praw autorskich i osiągają z tego tytułu ogromne zyski. Część podmiotów, do których zgłaszamy naruszenia w ogóle nie reaguje na takie zgłoszenia. W takim przypadku nie mamy żadnej możliwości zablokowania działalności tego typu podmiotów.

Procedura notice-and-takedown sama w sobie w ujęciu globalnym nie przynosi podwyższenia poziomu ochrony praw autorskich w Internecie, gdyż jest skierowana wyłącznie na blokowanie dostępu do pojedynczych plików lub linków po uzyskaniu wiarygodnej wiadomości, że pochodzą z nielegalnego źródła. W przypadku piractwa internetowego nie odgrywa to znaczącej roli, gdyż taki sam plik lub odnośnik pojawia się jednocześnie pod wieloma adresami. Podmioty monitorujące Internet na zlecenie uprawnionych są zdania, że w niektórych przypadkach sam pośrednik internetowy blokując dostęp do jednego pliku, umieszcza go następnie pod nieco zmienioną nazwą w innym miejscu swojego serwera.

Pewne korzystne elementy tej procedury oczywiście istnieją. Część pośredników po otrzymaniu wiarygodnej informacji wyłącza dostęp do konkretnego pliku lub linku, nie chcąc się narażać na ponoszenie odpowiedzialności. Jeżeli czas reakcji pośredników na uzyskaną wiarygodną wiadomość będzie krótki (w przypadku filmów czy transmisji sportowych powinno się usuwać treści w sposób natychmiastowy) procedura może częściowo zahamować wzrost zjawiska piractwa, całkiem jednak go nie zatrzyma.

Procedura notice-and-stay-down

Dopiero wprowadzenie procedury notice-and-stay-down może się przyczynić do zasadniczej poprawy sytuacji. W ramach tej procedury, po prawidłowo udokumentowanym zgłoszeniu uprawnionego, któremu przysługują prawa autorskie do filmu, pośrednik powinien zablokować dostęp do wszystkich plików lub linków, które umożliwiają dostęp do filmu objętego zgłoszeniem i zapewniać, aby w przyszłości dostęp do takich plików/linków był blokowany. Nie trzeba wówczas każdorazowo podawać konkretnego adresu pliku z nielegalnym filmem, tylko stosując procedurę notice-and-stay-down można doprowadzić do usunięcia wszystkich.
Mamy świadomość, że dyrektywa e-commerce wprost zakazuje Państwom Członkowskim nakładania na pośredników ogólnego obowiązku nadzorowania informacji, które przekazują lub przechowują oraz ogólnego obowiązku aktywnego poszukiwania faktów i okoliczności wskazujących na bezprawną działalność. Jej przepisy nie stanowią jednak przeszkody dla wymagania przez Państwa Członkowskie od usługodawców przechowujących informacje przekazywane przez usługobiorców zachowania należytej staranności, jakiej można od nich w sposób uzasadniony oczekiwać, w celu wykrywania i zapobiegania niektórym rodzajom bezprawnej działalności. Oznacza to, że ustawodawca unijny nie uznaje za niewłaściwe w samej istocie wymagania od pośredników pewnej aktywności w zakresie zwalczania i zapobiegania naruszeń. Problem jednak w tym, że takie niewiążące zastrzeżenie nie ma praktycznego skutku. Tylko zobowiązanie Państw Członkowskich do nałożenia w prawie krajowym na pośredników obowiązku blokowania dostępu do nielegalnie rozpowszechnianych plików mogłoby odnieść jakikolwiek skutek w praktyce.

Należy również podnieść, że wobec coraz bardziej złożonej oferty usług powstają trudności w stosowaniu przepisów o wyłączeniu odpowiedzialności w stosunku do podmiotów, które co prawda tylko pośredniczą w rozpowszechnianiu treści udostępnianych przez użytkowników, ale w różny sposób wpływają na rozpowszechnianie udostępnionych zasobów. Zarówno Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jak i sądy Państw Członkowskich coraz wyraźniej dostrzegają to rosnące zaangażowanie pośredników i wywodzą skutki prawne ze świadomości pośredników co do masowego naruszania praw autorskich w ramach świadczonych przez nich usług, co przekłada się na zobowiązywanie na mocy orzeczenia do aktywnego zapobiegania naruszeniom.

W zakresie praw autorskich, Komunikat Komisji COM(2016) 288 final wspomina jedynie o planowanych środkach mających na celu osiągnięcie sprawiedliwszego podziału wartości wytwarzanej przy internetowej dystrybucji treści chronionych prawem autorskim za pomocą platform internetowych umożliwiających dostęp do takich treści.

Sytuacja w Polsce w kontekście naruszeń praw autorskich jest dodatkowo skomplikowana poprzez niepełną i niewłaściwą implementację prawa europejskiego (przede wszystkim art. 14 dyrektywy 2000/31/WE o handlu elektronicznym oraz art. 8.3 dyrektywy 2001/29/WE o prawie autorskim w społeczeństwie informacyjnym). Komisja Europejska, poza rewizją przepisów, powinna zatem równą wagę przywiązywać do procesu transpozycji regulacji unijnych do krajowych porządków prawnych. Inaczej cel zapewnienia jednolitego poziomu ochrony w całej Unii może nie zostać osiągnięty.

Skutki braku obowiązków w zakresie zwalczania naruszeń po stronie podmiotów, które czerpią milionowe zyski z obrotu treściami chronionym prawem autorskim i prawami pokrewnymi są coraz bardziej dotkliwe dla przemysłów kreatywnych. Rola pośredników cały czas rośnie. Platformy już dawno przestały być niszową formą dzielenia się internautów amatorskimi filmikami. Wyrosły na nowy kanał dystrybucji profesjonalnych filmów i w coraz większym stopniu zastępują odbiorcom tradycyjne nadania i konkurują z serwisami video na żądanie. W związku z tym apelujemy do Rządu, aby w ramach prac w Radzie UE postulował rewizję zasad odpowiedzialności pośredników w sferze naruszeń praw autorskich.

Ponadto, jesteśmy stanowczo za tym, aby twórcy i przedsiębiorcy sami dysponowali swoimi prawami i eksploatowali je, pobierając za to wynagrodzenie. Osiągnięcie tego nie jest możliwe bez radykalnego wzmocnienia ochrony praw własności intelektualnej w Internecie. Celem Komisji nie powinno być „osiągnięcie sprawiedliwego podziału wartości wytwarzanej przy internetowej dystrybucji” poprzez wprowadzanie sztucznych i administracyjnych modeli lecz skuteczne zapobieganie piractwu, co umożliwi legalną eksploatację treści za odpowiednim wynagrodzeniem.

W naszej opinii, w walkę z piractwem powinni zostać włączeni pośrednicy internetowi. Ponadto na pośredników należy nałożyć obowiązek dzielenia się zyskami ze swojej działalności z producentami treści, twórcami i innymi uprawnionymi z tytułu praw autorskich lub praw pokrewnych. Internetowi piraci to podmioty, które nie produkują żadnych treści, a nielegalnie korzystają z cudzej pracy i twórczości.

Minister Cyfryzacji w swoim stanowisku podkreślił znaczenie spójności w Unii Europejskiej, tak aby proponowane rozwiązania uwzględniały nie tylko wymiar branżowy czy sektorowy, ale również skutki terytorialne celem zapewnienia równomiernego rozwoju wszystkich regionów i państw członkowskich.

Ze względu na aktualny stan prawa polskiego i brak prawidłowej implementacji przepisów dyrektywy 2000/31/WE pozycja polskich przedsiębiorców i twórców, którzy eksploatują treści w internecie za pośrednictwem platform jest słabsza względem obywateli pozostałych państw członkowskich. Najważniejszą konsekwencją braku prawidłowej i pełnej transpozycji przepisów dyrektywy do polskiego porządku prawnego jest brak możliwości zwalczania naruszeń praw autorskich i pokrewnych, zaistniałych w internecie, przy użyciu środków dostępnych na podstawie prawa europejskiego. Ta dysproporcja i brak harmonizacji prawa skutkuje zakłóceniem konkurencji na rynku wewnętrznym.

Mamy nadzieję, iż Polska – reprezentowana jak rozumiemy przez MC – w grupie państw „podobnie myślących” w sprawach cyfrowych, przywiąże należytą wagę do ochrony praw własności intelektualnej, jednego z fundamentów niezbędnych do realizacji założeń Jednolitego Rynku Cyfrowego. W tym kontekście pragniemy zwrócić uwagę na jeszcze jedno stwierdzenie ze strony 5. omawianego dokumentu, według którego „[r]ola platform internetowych (m.in. wyszukiwarek, mediów społecznościowych, platform handlu elektronicznego, czy porównywarek cen) systematycznie rośnie” a „[i]ch coraz większa popularyzacja przynosi wymierne korzyści zarówno konsumentom, jak i przedsiębiorcom”. Rozumiemy, iż niewymienienie obok konsumentów i przedsiębiorców kategorii twórców i innych posiadaczy IPR to zwykłe przeoczenie, które – podczas prac nad ostatecznym kształtem dokumentu – zostanie naprawione.

Dodatkowe zagadnienia mające znaczenie dla rozwoju gospodarki cyfrowej

Naszym zdaniem, w dokumencie dotyczącym kierunków działań MC na szczeblu europejskim brakuje wielu zagadnień, mających fundamentalne znaczenie dla rozwoju naszego kraju. W szczególności mamy tutaj na myśli następujące zagadnienia:

–    utrzymanie w porównaniu do świata analogowego uczciwej konkurencji oraz przejrzystości w świecie cyfrowym, które są kluczowe dla utrzymania pluralizmu mediów i budowania informacyjnego społeczeństwa obywatelskiego;
–    kwestia ochrony danych jako „środka płatniczego” (nowe Rozporządzenie opiera się na zasadzie otrzymania zgody od podmiotu danych, bez której nie można tych danych przetwarzać; problem jednak w tym, iż większe platformy posiadają system logowania i konieczność akceptacji regulaminu, który zawiera sformułowania o udzieleniu zgody);
–    przetwarzanie danych dla celów dziennikarskich i wydawniczych (przepisy o ochronie danych nie powinny szkodzić wolnej prasie, a zatem silny wyjątek na rzecz dziennikarskiego przetwarzania danych ma podstawowe znaczenie, gdyż w przeciwnym razie, niemożliwe stałoby się funkcjonowanie niezależnego dziennikarstwa; podobnie kluczową sprawą jest to, aby wydawcy w całej Europie mogli nadal docierać do nowych czytelników za pomocą różnych technik marketingowych, w tym marketingu bezpośredniego w przypadku subskrypcji, co pozwoli im na dostosowanie się do krajowej specyfiki, w tym warunków klimatycznych i geograficznych);
–    różne stawki podatku VAT dla prasy i książki w formie drukowanej i cyfrowej (UE powinna pozwolić państwom członkowskim na poszerzanie zakresu stosowania obniżonych, super obniżonych i zerowych stawek podatku VAT już obowiązujących i stosowanych w odniesieniu do prasy i książki drukowanej, i objęcia nimi prasy i książki elektronicznej, co przyniesie korzyści zarówno obywatelom, jak i wydawcom, przez zwiększenie zasięgu, dla którego znaczącym ograniczeniem są koszty/cena, potwierdzonych badaniami użytkowników);

Wyrażamy nadzieję, iż powyższe zagadnienia i zamieszczona przy nich krótka argumentacja znajdą należyte miejsce w ramach działań europejskich Ministra Cyfryzacji. Treść omawianego powyżej dokumentu ma duży stopień ogólności. Mamy nadzieję, że poruszone w dokumencie zagadnienia będą w przyszłości rozwijane i doprecyzowywane w dalszych działaniach Ministerstwa a finalnie przyjmą formę konkretnych rozwiązań legislacyjnych. Jednocześnie chcielibyśmy zadeklarować pełną gotowość aktywnego uczestnictwa i współpracy we wszelkich kwestiach dotyczących poruszonych wyżej zagadnień na dalszych etapach prac.

W imieniu Stowarzyszenia Kreatywna Polska, z wyrazami szacunku
Dorota Hawliczek
Dyrektor Stowarzyszenia