Warszawa, 6 lipca 2016 roku
L. dz. 017/2016

Szanowna Pani
Anna Streżyńska
Minister Cyfryzacji
Ministerstwo Cyfryzacji
ul. Królewska 27
00-060 Warszawa

Stanowisko Stowarzyszenia Kreatywna Polska w sprawie komunikatu Komisji Europejskiej „Platformy internetowe i jednolity rynek cyfrowy. Szanse i wyzwania dla Europy” COM(2016) 288 final

Szanowni Pani Minister,
w imieniu Stowarzyszenia Kreatywna Polska dziękuję za zaproszenie do konsultacji komunikatu Komisji Europejskiej (COM(2016) 288 final), w którym Komisja przedstawiła swoją ogólną ocenę platform internetowych w ramach strategii na rzecz jednolitego rynku cyfrowego. Odnosząc się bezpośrednio do treści komunikatu, w tym do kwestii szczególnie istotnych dla przemysłu kreatywnego, przedstawiamy następujące uwagi:

1.    Tworzenie odpowiednich warunków do rozwoju platform internetowych

W obliczu nieustających zmian technologicznych, wiele platform internetowych urosło do rangi monopolistów na rynku dystrybucji treści i przekazu informacji w internecie. W związku z tym, nieuzasadnione są dotychczasowe systemy wyłączeń odpowiedzialności, które wspierają pośredników internetowych. Dalsze umacnianie pozycji i wspieranie rozwoju platform internetowych, może wiązać się z osłabieniem pozycji twórców i producentów treści. Obecnie mamy do czynienia z nieformalnym subsydiowaniem rozwoju platform internetowych poprzez tolerowanie ich udziału w naruszeniach praw własności intelektualnej. Oferowana przez platformy internetowe „wartość dodana” nie może w żadnym wypadku polegać na nielegalnym wykorzystywaniu treści chronionych prawem autorskim bez zgody twórców.

W naszej opinii, należy uściślić zasady oraz ograniczyć zwolnienia z odpowiedzialności. Zgodnie z pierwotnymi założeniami, wyłączenia odpowiedzialności powinny przysługiwać jedynie podmiotom oferującym neutralne techniczne usługi, a nie podmiotom, które pod pozorem oferowania usług de facto nielegalnie eksploatują treści chronione prawem.

W ramach prowadzonych w zeszłym roku konsultacji społecznych „Otoczenie regulacyjne platform i pośredników internetowych, przetwarzania danych, chmur obliczeniowych i gospodarki współpracy” Komisja Europejska dążyła między innymi do ustalenia czy w praktyce system odpowiedzialności usługodawców będących pośrednikami internetowymi okazał się skuteczny. Jak słusznie zauważono w Komunikacie, „obecny system odpowiedzialności usługodawców będących pośrednikami, określony w dyrektywie o handlu elektronicznym, został zaprojektowany w czasie, gdy platformy internetowe nie posiadały tych właściwości i skali, jakimi charakteryzują się obecnie. System ten stworzył jednak neutralne pod względem technologii otoczenie regulacyjne, które znacznie ułatwiło ich rozwój. Częściowo jest to związane z harmonizacją zwolnienia niektórych rodzajów platform internetowych z odpowiedzialności za niezgodne z prawem treści oraz działania, o których nie mają wiedzy, ani nad którymi nie mają kontroli.”

W świetle powyższego, zupełnie niezrozumiałe jest dla nas, że pomimo powyższych wniosków Komisja planuje utrzymać istniejący system odpowiedzialności pośredników. Komisja deklaruje co prawda, że zastosuje podejście nastawione na rozwiązywanie problemów w poszczególnych sektorach, jednak w sferze prawa autorskiego nie zapowiada żadnych działań mających na celu zapobieganie problemom wynikającym z wyłączeń od odpowiedzialności pośredników.
Nasze doświadczenie wskazuje jednoznacznie, że system odpowiedzialności usługodawców będących pośrednikami uregulowany w dyrektywie 2000/31/WE o handlu elektronicznym okazał się nieskuteczny. Miał on zapewnić odpowiednią podstawę do opracowania szybkich i niezawodnych procedur pozwalających na usuwanie lub uniemożliwianie dostępu do bezprawnych informacji. Podstawowym założeniem było zapewnienie równowagi pomiędzy interesami grup, których dotyczy funkcjonowanie rynku usług społeczeństwa informacyjnego – z jednej strony przedsiębiorstw świadczących usługi na tym rynku, z drugiej podmiotów, których prawa mogą zostać naruszone przy świadczeniu takich usług.

Skala naruszeń praw autorskich i pokrewnych dokonywanych za pośrednictwem platform internetowych ma jednak charakter masowy. Ani producenci, a tym bardziej pojedynczy twórcy nie są w stanie ich samodzielnie monitorować. Konieczne staje się powierzenie takiego monitoringu wyspecjalizowanym firmom. Najczęściej koszt takich usług przekracza możliwości finansowe twórców i producentów. Największy problem polega jednak na tym, że nawet korzystanie z takich usług nie prowadzi do trwałego usunięcia naruszeń.

Procedura notice-and-takedown

Zgodnie z wprowadzonym dyrektywą mechanizmem notice-and-takedown zgłoszenia naruszeń, co do których pośrednicy są zobowiązani podjąć działania, muszą dotyczyć konkretnych utworów udostępnianych przez konkretnych użytkowników (czy wręcz konkretnych plików lub linków, które zawierają lub prowadzą do konkretnych utworów). Kontrola i zgłoszenia mogą być zatem tylko wybiórcze. Jest to kropla w morzu masowych naruszeń. Co ważniejsze, notyfikacja naruszeń jest syzyfową pracą, ponieważ po usunięciu plików lub linków, które obejmuje zgłoszenie natychmiast pojawiają się nowe, pirackie źródła.
Poza wskazanymi powyżej strukturalnymi słabościami systemu, należy również wziąć pod uwagę, że z wyłączeń przewidzianych dla podmiotów, które nie mają intencji naruszania praw autorskich korzystają inne podmioty, które z pełną świadomością i premedytacją budują model biznesowy oparty na naruszaniu praw autorskich i osiągają z tego tytułu ogromne zyski. Część podmiotów, do których zgłaszamy naruszenia w ogóle nie reaguje na takie zgłoszenia. W takim przypadku nie mamy żadnej możliwości zablokowania działalności tego typu podmiotów.

Procedura notice-and-takedown sama w sobie w ujęciu globalnym nie przynosi podwyższenia poziomu ochrony praw autorskich w Internecie, gdyż jest skierowana wyłącznie na blokowanie dostępu do pojedynczych plików lub linków po uzyskaniu wiarygodnej wiadomości, że pochodzą z nielegalnego źródła. W przypadku piractwa internetowego nie odgrywa to znaczącej roli, gdyż taki sam plik lub odnośnik pojawia się jednocześnie pod wieloma adresami. Podmioty monitorujące Internet na zlecenie uprawnionych są zdania, że w niektórych przypadkach sam pośrednik internetowy blokując dostęp do jednego pliku, umieszcza go następnie pod nieco zmienioną nazwą w innym miejscu swojego serwera.

Pewne korzystne elementy tej procedury oczywiście istnieją. Część pośredników po otrzymaniu wiarygodnej informacji wyłącza dostęp do konkretnego pliku lub linku, nie chcąc się narażać na ponoszenie odpowiedzialności. Jeżeli czas reakcji pośredników na uzyskaną wiarygodną wiadomość będzie krótki (w przypadku filmów czy transmisji sportowych powinno się usuwać treści w sposób natychmiastowy) procedura może częściowo zahamować wzrost zjawiska piractwa, całkiem jednak go nie zatrzyma.

Procedura notice-and-stay-down

Dopiero wprowadzenie procedury notice-and-stay-down może się przyczynić do zasadniczej poprawy sytuacji. W ramach tej procedury, po prawidłowo udokumentowanym zgłoszeniu uprawnionego, któremu przysługują prawa autorskie do filmu, pośrednik powinien zablokować dostęp do wszystkich plików lub linków, które umożliwiają dostęp do filmu objętego zgłoszeniem i zapewniać, aby w przyszłości dostęp do takich plików/linków był blokowany. Nie trzeba wówczas każdorazowo podawać konkretnego adresu pliku z nielegalnym filmem, tylko stosując procedurę notice-and-stay-down można doprowadzić do usunięcia wszystkich.
Mamy świadomość, że dyrektywa e-commerce wprost zakazuje Państwom Członkowskim nakładania na pośredników ogólnego obowiązku nadzorowania informacji, które przekazują lub przechowują oraz ogólnego obowiązku aktywnego poszukiwania faktów i okoliczności wskazujących na bezprawną działalność. Jej przepisy nie stanowią jednak przeszkody dla wymagania przez Państwa Członkowskie od usługodawców przechowujących informacje przekazywane przez usługobiorców zachowania należytej staranności, jakiej można od nich w sposób uzasadniony oczekiwać, w celu wykrywania i zapobiegania niektórym rodzajom bezprawnej działalności. Oznacza to, że ustawodawca unijny nie uznaje za niewłaściwe w samej istocie wymagania od pośredników pewnej aktywności w zakresie zwalczania i zapobiegania naruszeń. Problem jednak w tym, że takie niewiążące zastrzeżenie nie ma praktycznego skutku. Tylko zobowiązanie Państw Członkowskich do nałożenia w prawie krajowym na pośredników obowiązku blokowania dostępu do nielegalnie rozpowszechnianych plików mogłoby odnieść jakikolwiek skutek w praktyce.

Należy również podnieść, że wobec coraz bardziej złożonej oferty usług powstają trudności w stosowaniu przepisów o wyłączeniu odpowiedzialności w stosunku do podmiotów, które co prawda tylko pośredniczą w rozpowszechnianiu treści udostępnianych przez użytkowników, ale w różny sposób wpływają na rozpowszechnianie udostępnionych zasobów. Zarówno Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jak i sądy Państw Członkowskich coraz wyraźniej dostrzegają to rosnące zaangażowanie pośredników i wywodzą skutki prawne ze świadomości pośredników co do masowego naruszania praw autorskich w ramach świadczonych przez nich usług, co przekłada się na zobowiązywanie na mocy orzeczenia do aktywnego zapobiegania naruszeniom.

W zakresie praw autorskich Komunikat Komisji wspomina jedynie o planowanych środkach mających na celu osiągnięcie sprawiedliwszego podziału wartości wytwarzanej przy internetowej dystrybucji treści chronionych prawem autorskim za pomocą platform internetowych umożliwiających dostęp do takich treści.
Sytuacja w Polsce w kontekście naruszeń praw autorskich jest dodatkowo skomplikowana poprzez niepełną i niewłaściwą implementację prawa europejskiego (przede wszystkim art. 14 dyrektywy 2000/31/WE o handlu elektronicznym oraz art. 8.3 dyrektywy 2001/29/WE o prawie autorskim w społeczeństwie informacyjnym). Komisja Europejska, poza rewizją przepisów, powinna zatem równą wagę przywiązywać do procesu transpozycji regulacji unijnych do krajowych porządków prawnych. Inaczej cel zapewnienia jednolitego poziomu ochrony w całej Unii może nie zostać osiągnięty.

Skutki braku obowiązków w zakresie zwalczania naruszeń po stronie podmiotów, które czerpią milionowe zyski z obrotu treściami chronionym prawem autorskim i prawami pokrewnymi są coraz bardziej dotkliwe dla przemysłów kreatywnych. Rola pośredników cały czas rośnie. Platformy już dawno przestały być niszową formą dzielenia się internautów amatorskimi filmamikami. Wyrosły na nowy kanał dystrybucji profesjonalnych filmów i w coraz większym stopniu zastępują odbiorcom tradycyjne nadania i konkurują z serwisami video na żądanie. W związku z tym apelujemy do Rządu, aby w ramach prac w Radzie UE postulował rewizję zasad odpowiedzialności pośredników w sferze naruszeń praw autorskich.

Ponadto, jesteśmy stanowczo za tym, aby twórcy i przedsiębiorcy sami dysponowali swoimi prawami i eksploatowali je, pobierając za to wynagrodzenie. Osiągnięcie tego nie jest możliwe bez radykalnego wzmocnienia ochrony praw własności intelektualnej w Internecie. Celem Komisji nie powinno być „osiągnięcie sprawiedliwego podziału wartości wytwarzanej przy internetowej dystrybucji” poprzez wprowadzanie sztucznych i administracyjnych modeli lecz skuteczne zapobieganie piractwu, co umożliwi legalną eksploatację treści za odpowiednim wynagrodzeniem.

W naszej opinii, w walkę z piractwem powinni zostać włączeni pośrednicy internetowi. Ponadto na pośredników należy nałożyć obowiązek dzielenia się zyskami ze swojej działalności z producentami treści, twórcami i innymi uprawnionymi z tytułu praw autorskich lub praw pokrewnych. Internetowi piraci to podmioty, które nie produkują żadnych treści, a nielegalnie korzystają z cudzej pracy i twórczości.

2.    Zapewnienie równych szans dla porównywalnych usług cyfrowych

Popieramy koncepcję znoszenia barier dla przedsiębiorców oraz działania zmierzające do stworzenia unijnym firmom takich warunków prowadzenia działalności biznesowej, aby nie przenosiły one swej działalności poza UE. Wymaga to stworzenia spójnych i przemyślanych ram prawnych, które z jednej strony nie będą krępowały przedsiębiorców poprzez nadmierną regulację i niejasne niejednokrotnie przepisy, a z drugiej umożliwią konkurowanie na sprawiedliwych warunkach, opartych o zasadę „same service, same rules” (rozumianą jako te same zasady dla porównywalnych usług). Zasada ta odnosiłaby się do usług gospodarki cyfrowej świadczonych na terenie EU, bez względu na to, czy świadczący je przedsiębiorca jest podmiotem zarejestrowanym w UE/podlegającym jurysdykcji UE, czy też nie. Widzimy potrzebę deregulacji oraz ograniczenia regulacji, w szczególności w zakresie liczby przepisów odnoszących się do komunikacji do wszystkich istotnych i porównywalnych usług świadczonych również przez podmioty oferujące serwisy OTT.

Wspólne ramy prawne dla platform internetowych w żadnym razie jednak nie powinny oznaczać przyznania im immunitetu od konieczności przestrzegania prawa krajowego Państwa, na terenie którego owe platformy działają.

3.    Zapewnienie odpowiedzialnego działania platform internetowych

Zagrożenie terroryzmem i przestępczością (w tym piractwem), niegodziwe traktowanie dzieci w celach seksualnych oraz dostępność przekazów nawołujących do nienawiści uzasadnia przyjęcie uregulowań mających na celu zwalczanie tych groźnych zjawisk i zapobieganie im. Z uwagi na wagę wyżej wymienionych wartości niewłaściwe wydaje się poleganie wyłącznie na dobrej woli oraz samoregulacji platform internetowych. Dotychczasowe doświadczenia w zakresie samoregulacji nie dają podstaw do tego, aby mieć nadzieję na osiągnięcie konkretnych rezultatów wybierając ten model ochrony wartości.

4.    Wspieranie wzajemnego zaufania, przejrzystości i zapewnienia uczciwości. Informowanie i zwiększenie uprawnień obywateli i konsumentów

Rozumiemy potrzebę większej transparentności w zakresie sposobu zarządzania danymi, czy przejrzystości działania wyszukiwarek, tak aby konsument nie był wprowadzany w błąd i wiedział do czego i w jaki sposób wykorzystywane są jego dane. Rozumiemy także potrzebę wprowadzenia rozsądnych mechanizmów zapewniających interoperacyjność, także w scenariuszu transgranicznym. Wiele kwestii związanych z ochroną danych użytkowników (w tym danych osobowych) zostało już zaadresowanych w Rozporządzeniu o Ochronie Danych Osobowych z kwietnia 2016 r. Pragniemy wskazać, iż nadmierna, dalsza ingerencja regulacyjna w tym obszarze może mieć negatywny wpływ na innowacyjność i stanowić barierę dla firm typu „start-up”, które są często źródłem nowych i atrakcyjnych dla konsumentów usług. Ponadto, bezrefleksyjne poszerzanie obowiązków informacyjnych wobec użytkowników niekoniecznie musi być odpowiedzią na ich oczekiwania. Z tego względu postulujemy zastosowanie instrumentów o charakterze samoregulacji i współregulacji.

W imieniu Stowarzyszenia Kreatywna Polska, z wyrazami szacunku
Dorota Hawliczek
Dyrektor Stowarzyszenia