Warszawa, 1 lipca 2016 roku
L. dz. 015/2016

Sz. P. prof. dr hab. Piotr Gliński
Minister Kultury
Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego
ul. Krakowskie Przedmieście 15/17
00-071 Warszawa

Stanowisko Stowarzyszenia Kreatywna Polska w sprawie projektu nowelizacji dyrektywy 2010/13/UE o audiowizualnych usługach medialnych (druk Komisji COM(2016)287 final)

Szanowny Panie Premierze,
w imieniu Stowarzyszenia Kreatywna Polska dziękuję za zaproszenie do konsultacji projektu nowelizacji dyrektywy 2010/13/UE o audiowizualnych usługach medialnych, która jest konsekwencją prowadzonych przez Komisję Europejską prac dotyczących rewizji efektywności aktualnych przepisów w tym zakresie.

Odnosząc się do propozycji zmian, w tym do kwestii szczególnie istotnych dla przemysłu kreatywnego, przedstawiamy następujące uwagi:

1.    Rozszerzenie zakresu podmiotowego dyrektywy i objęcie nią platform video-sharing

Popieramy propozycję rozszerzenia zakresu stosowania dyrektywy o audiowizualnych usługach medialnych. Bliższa analiza zakresu podmiotowego dyrektywy skłania jednak do wniosku, że Komisja Europejska wybrała szczególnie ostrożne podejście, które właściwie już teraz nie odpowiada współczesnym realiom technologicznym i nie nadąża za szybko postępującą restrukturyzacją rynku medialnego.

Niezrozumiałe jest natomiast objęcie dyrektywą usług platformy udostępniania plików wideo jedynie w wąskim zakresie, tj. w odniesieniu do ochrony małoletnich przed szkodliwymi dla nich treściami oraz ochrony wszystkich odbiorców przed treściami nawołującymi do przemocy i nienawiści.

Naszym zdaniem, warto rozważyć rozszerzenie zakresu stosowania dyrektywy w stosunku do tego typu usług z uwagi na ich model biznesowy. Platformy tego typu są nie tylko narzędziem dzielenia się internautów krótkimi amatorskimi filmami, ale stały się nowym kanałem dystrybucji  filmów pochodzących z profesjonalnej produkcji. W znacznym stopniu czerpią bezpośrednie korzyści finansowe m.in. od reklamodawców. Serwisy te generują dla ich właścicieli ogromne zyski i w coraz większym stopniu zastępują odbiorcom tradycyjne formy przekazu i konkurują z serwisami video na żądanie. W związku z tym, platformy video-sharing powinny podlegać, w możliwym zakresie, tym samym regułom, co ich konkurenci (szczególności dotyczy to odpowiedniego eksponowania utworów europejskich i wspierania ich produkcji).

Propozycja zmian dyrektywy stanowi wprost, że zakres wymogów skierowanych do platform typu video-sharing ma być spójny z dyrektywą o handlu elektronicznym w takim sensie, że platformy nie mogą być zobowiązane do generalnego monitorowania treści zamieszczanych przez użytkowników. Państwa UE nie będą mogły więc nakładać na takie platformy obowiązków w zakresie szerszym niż określa to dyrektywa. Naszym zdaniem, jest to nieadekwatne do faktycznego charakteru funkcjonowania platform video-sharing.

2.    Rozszerzenie definicji „audiowizualnej usługi medialnej” i „audycji”

Popieramy propozycję rozszerzenia definicji „audiowizualnej usługi medialnej” o dające się wyodrębnić części usług, które jako całość nie spełniają przesłanek audiowizualnej usługi medialnej. Odzwierciedla to w większym stopniu stosowaną praktykę rynkową. Z tego samego względu pozytywnie oceniamy również usunięcie z definicji „audycji” wymogu jej porównywalności z formą i treścią rozpowszechniania telewizyjnego, jak również dodanie do tej definicji krótkich filmów wideo.

3.    Pozostawienie materiałów wideo poza zakresem przedmiotowym dyrektywy

W pełni popieramy i pozytywnie oceniamy, propozycję KE, zgodnie z którą nie zmienia się zasadniczego podejścia do traktowania treści wideo dostępnych na stronach wydawców prasy. Jeśli treści te służą jedynie ilustracji zamieszczonych tekstów i ich charakter jest tylko pomocniczy, słusznie przyjmuje się, iż takie materiały nie wchodzą w zakres przedmiotowy projektu nowelizacji AVMS.

Zgodnie z obowiązującą obecnie polską ustawą o radiofonii i telewizji (tekst jedn. Dz.U. 2016 poz. 639), ustawy nie stosuje się do elektronicznych wersji dzienników i czasopism oraz prasy udostępnianej w systemie teleinformatycznym pod warunkiem, że nie składają się w przeważającej części z audycji audiowizualnych (art. 2 ust. 2 pkt. 6).

W swojej propozycji Komisja pozostawia takie podejście, określając w motywie 3 preambuły, iż „[d]yrektywa 2010/13/UE powinna nadal obowiązywać wyłącznie w odniesieniu do tych usług, których podstawowym celem jest dostarczanie audycji w celach informacyjnych, rozrywkowych lub edukacyjnych”. Równocześnie jednak stwierdza się, że ten główny cel jest zrealizowany, „gdy usługa zawiera treści audiowizualne i ma formę, które można oddzielić od głównej działalności usługodawcy, jak na przykład w przypadku autonomicznych serwisów internetowych gazet zawierających audycje audiowizualne lub filmy wideo stworzone przez użytkownika, o ile serwisy te można uznać za możliwe do oddzielenia od głównej działalności tych usługodawców”.

To słuszne podejście i zgodne ponadto z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie New Media Online GmbH vs. Bundeskommunikationssenat (sprawa C-347/14), w której Trybunał stwierdził, iż pojęcie „audycji” obejmuje udostępnienie pod subdomeną gazety zbioru materiałów wideo prezentowanych na innych stronach gazety jako materiały uzupełniające do artykułów.

Zgodnie z propozycją Komisji, materiał wideo (treści audiowizualne) nie będzie podlegał regulacji dyrektywy o audiowizualnych usługach medialnych, jeśli pomiędzy tekstem a jego ilustracją wideo będzie istniał jakiś związek. Niestety, w propozycji Komisji nie precyzuje się jednak, jakie kryteria muszą zostać spełnione, by uznać istnienie takiego „związku”, „połączenia”. Powstaje zatem pole do szerokiej interpretacji, co naszym zdaniem, nie jest korzystne. Czy można uznać istnienie takiego „związku” w przypadku odpowiedniego układu/layoutu strony, czy też musi to być „związek treści”? Na oba te pytania należy udzielić odpowiedzi twierdzącej i ustalić to jednoznacznie w tekście dyrektywy dla jej jasności.

4.    Udział w katalogach i eksponowanie utworów europejskich

Pozytywnie oceniamy również proponowane zmiany w zakresie zobowiązania dostawców usług na żądanie do zapewnienia w swojej ofercie określonego poziomu ilościowego europejskiego repertuaru oraz wyraźniejszego „pozycjonowania” czy promowania utworów europejskich. Niepokojące jest jednak to, że dyrektywa nie przewiduje w tym zakresie konkretnych rozwiązań czy wymagań wobec świadczących usługi na żądanie, w związku z czym realizacja postulatów Komisji może nie zostać w pełni zrealizowana. Naszym zdaniem, warto byłoby doprecyzować minimalne obowiązki dotyczące promocji utworów europejskich (w tym np. pozycji w katalogu utworów udostępnionych na stronie dostawcy), aby zalecenia Komisji okazały się skuteczne.

Z zadowoleniem przyjęliśmy również fakt odejścia Komisji od dotychczasowej elastycznej regulacji obowiązku kwot programowych w usługach na żądanie. Jesteśmy przekonani, że tylko obowiązkowe kwoty mogą przyczynić się do zwiększenia obecności utworów europejskich w katalogach usług na żądanie.

Rozróżnienie na tradycyjne usługi linearne i nielinearne (on demand) funkcjonuje ze względu na różnice technologiczne, a w konsekwencji sposób korzystania z treści audiowizualnych przez użytkownika końcowego (widza), który w przypadku usług nielinearnych wybiera miejsce i czas oglądania konkretnych treści. Jednakże sposób ochrony konsumentów, a w efekcie regulacje stosowane wobec nich powinny być podobne, jak te stosowane względem usług linearnych, bowiem sposób konsumowania treści, nie decyduje o ich oddziaływaniu na poziomie merytorycznym.

Pozytywnie odbieramy więc propozycję Komisji, by na wzór usług linearnych, nałożyć także wymogi promowania utworów europejskich w usługach na żądanie, na poziomie co najmniej 20% udziału w katalogu utworów udostępnianych przez dostawcę. Media to już nie tylko tradycyjna telewizja, ale również nowoczesne media, które w takim samym stopniu zapewniają konsumentom dostęp do treści i informacji oraz w tym samym stopniu są opiniotwórcze i kulturotwórcze.

Nie znajdujemy jednak żadnego uzasadnienia dla tak dużej rozbieżności pomiędzy wymogiem wobec nadawców telewizyjnych (którzy są zobowiązani do przeznaczenia na utwory europejskie co najmniej 50% łącznego czasu nadawania programu) oraz dostawcami usług na żądanie, którzy będą zobowiązani do zapewnienia obecności utworów europejskich tylko w 20% swojej oferty. Jest to tym bardziej zaskakujące, że według raportu Europejskiego Obserwatorium Audiowizualnego „Origin of Films in VOD Catalogues in the EU”  w katalogach takich platform już teraz znajduje się średnio około 30% utworów europejskich (przy czym serwisy pochodzące spoza UE, szczególnie z USA wyraźnie zaniżają tę średnią).

Propozycja Komisji w istocie nie zmierza zatem do wprowadzenia nowej jakości. Należy przy tym zwrócić uwagę, że takie zastrzeżenie nie gwarantuje skutecznej ochrony różnorodności kulturowej, w szczególności zapewnienia dostatecznej ekspozycji repertuaru mało popularnego w skali europejskiej. Zobowiązanie do uwzględnienia twórczości europejskiej w zaledwie 20% oferty zapewni przede wszystkim promocję najpopularniejszego repertuaru anglosaskiego.

Nie jest również jasne do czego należy odnosić ten udział procentowy – do liczby czy do czasu trwania wszystkich oferowanych utworów, czy do jeszcze innego kryterium. W dalszym ciągu nierozwiązany pozostaje również problem dostawców spoza UE, do których nie znajdują zastosowania wymogi dyrektywy pomimo, że kierują oni swoją ofertę do odbiorców na terytorium UE. Jest to niekorzystne nie tylko z punktu widzenia twórców europejskich, ale również dostawców unijnych, którzy muszą spełniać szereg obowiązków nałożonych na nich przez dyrektywę.

Komisja oddzielała rynek operatorów naziemnych platform cyfrowych, od satelitarnych i kablowych. Natomiast z punktu widzenia Państw Członkowskich UE, które przyjmują stanowisko odbiorców, należy uznać, że nie powinno być różnicy pomiędzy sposobami transmisji sygnału w odniesieniu do regulacji mających na celu promowanie twórczości europejskiej i zwiększania cyrkulacji treści w Europie, wzmacniania tożsamości narodowej i europejskiej, zachowania dziedzictwa kulturowego. Dla odbiorcy sposób dostarczenia programu w tych kwestiach nie ma znaczenia. Co więcej, z uwagi na możliwość dokonywania wyboru treści, które użytkownik chce obejrzeć, dostawcy audiowizualnej usługi medialnej na żądanie powinni być w podobny sposób co dostawcy audiowizualnej usługi medialnej, zobligowani do zapewnienia różnorodnego katalogu tytułów z dbałością o cele kulturowe zawarte w art. 167 Traktatu o Unii Europejskiej. Dostawca audiowizualnej usługi medialnej na żądanie także powinien podlegać regulacjom budowania katalogu tytułów tak, by zapewnić w nim odpowiedni udział utworów europejskich i wyprodukowanych przez niezależnych producentów. Jednocześnie, w konsekwencji, dostawcy audiowizualnej usługi medialnej na żądanie podlegać powinni zapisom o sprawozdawczości z wypełniania wspomnianych zobowiązań procentowych.

Mamy również pewne zastrzeżenia co do zbyt ogólnie określonej w treści art. 13 ust. 5 projektu dyrektywy możliwości odstąpienia przez Państwa Członkowskie od nałożenia obowiązkowych kwot programowych i obowiązku wspierania produkcji europejskiej.

5.    Partycypacja dostawców usług na żądanie w finansowaniu produkcji krajowych 

Na szczególną aprobatę zasługuje propozycja rozszerzenia obowiązku wspierania produkcji krajowej w danym Państwie Członkowskim na dostawców usług medialnych na żądanie, którzy co prawda działają z terytorium innego Państwa Członkowskiego, ale kierują swoje usługi do odbiorców w danym Państwie Członkowskim. Współfinansowanie ma przyjąć formę bezpośrednich inwestycji (współfinansowanie produkcji, zakup praw) lub składek na krajowe fundusze filmowe.
Pomimo deklaracji zawartych w preambule, z brzmienia art. 13 ust. 2 projektu nie wynika zobowiązanie Państw Członkowskich do nałożenia na dostawców usług na żądanie obowiązków w zakresie wspierania produkcji europejskich, tylko dopuszczalność wprowadzenia takich obowiązków. Doświadczenie wskazuje, że takie niewiążące normy pozostają czystą deklaracją. Obecne przepisy dyrektywy ogólnie określające obowiązki dostawców usług na żądanie w zakresie promocji utworów europejskich w ogóle nie przekładają się na praktykę rynkową. Tylko jednoznacznie sformułowane przepisy mogą spowodować zmianę w praktyce, a taki cel deklaruje przecież Komisja. Postulujemy zatem zmianę w art. 13 ust. 2 projektu dyrektywy polegającą na zastąpieniu „Member States may require…” na „Member States shall require…”.

Co więcej, propozycja ta przewiduje wyłączenia, które mogą chronić mniejszych dostawców i podmioty nowe wchodzące na rynek (Komisja proponuje, by państwa UE mogły zwolnić z tych obowiązków podmioty z niewielkimi obrotami, z niewielką widownią albo małe i mikro przedsiębiorstwa lub w innych uzasadnionych przypadkach ze względu na treść lub naturę oferowanych usług). Propozycja ta wydaje się więc rozsądna także z punktu widzenia samego dostawcy audiowizualnej usługi medialnej na żądanie. Z jednej strony, Komisja dąży do wyrównania zakresu regulacji między dostawcą linearnym i nielinearnym, co w naszej opinii jest kierunkiem słusznym, z drugiej zaś pozwala na rozwój krajowej produkcji dzięki wsparciu finansowemu graczy czerpiących zyski z eksploatacji utworów audiowizualnych na terytorium danego kraju członkowskiego. Uważamy, że taka możliwość będąca w gestii każdego Państwa Członkowskiego może wpłynąć pozytywnie na rozwój sektora i przedsiębiorców działających w zakresie produkcji audiowizualnej. Jednocześnie chroni małe podmioty, które rozwijają swą działalność lub mają niskie obroty czy wąskie grono odbiorców.

W tym zakresie mamy jednak jedno istotne zastrzeżenie – przepis mówi wprost o możliwości zastosowania w odniesieniu do podmiotów ustanowionych w innym Państwie Członkowskim. Podmioty spoza Unii Europejskiej nie są zatem objęte tym przepisem. W rezultacie europejscy dostawcy usług znowu będą podlegać bardziej restrykcyjnym przepisom niż ich pozaeuropejscy konkurenci, dla których Unia Europejska jest ogromnym rynkiem zbytu.

Brakuje także konkretnych zapisów, które precyzowałyby procentowo określone wymogi wydatkowania konkretnej części przychodów z reklam na rzecz produkcji krajowych. Oznacza to zbyt daleko idącą swobodę krajów członkowskich, a więc i brak gwarancji, że postulat zostanie faktycznie zrealizowany. W naszej opinii, należałoby uwzględnić konkretną propozycję procentową, czyli jaki odsetek przychodów z reklam powinien być przeznaczany na udział w produkcjach krajowych.

6.    Umocnienie niezależności krajowych regulatorów

Wprowadzenie przepisów dotyczących organów regulacyjnych w Państwach Członkowskich oceniamy pozytywnie. Prawidłowość stosowania przepisów w głównej mierze zależy od właściwego nadzoru na poziomie krajowym i współpracy organów regulacyjnych Państw Członkowskich w skali europejskiej. Brak mechanizmów kooperacji w dotychczasowych przepisach dyrektywy jest jedną z głównych przyczyn nadużyć, szczególnie w zakresie zjawiska forum shopping w kontekście zasady kraju pochodzenia.

Nasze obawy budzi jednak fakt, że wzmocnienie roli krajowych organów, które (co pokazują dotychczasowe doświadczenia) nie są niezależne od konkretnego ustroju i osób sprawujących władzę może prowadzić do zachwiania bezstronności w doradztwie i wspieraniu Komisji w jej działaniach związanych z realizacją dyrektywy o audiowizualnych usługach medialnych.

Ponadto nowa propozycja przewiduje wprost możliwość interwencji regulacyjnej i nakładania dodatkowych obowiązków przez państwa członkowskie. W motywie 38 preambuły znalazło się określenie, że ewentualne „obowiązki mają zapewnić wyszukiwalność oraz dostępność treści istotnych dla ogółu społeczeństwa na potrzeby realizacji określonych celów w interesie ogólnym, takich jak pluralizm mediów, wolność słowa oraz różnorodność kulturowa”. Niestety, nie wyjaśnia się, czym mają być owe „cele w interesie ogólnym”, a zatem swoboda krajowego regulatora i pole do nadużyć jest bardzo duże. Pod pozorem ochrony wolności słowa czy pluralizmu mediów, krajowy regulator będzie mógł wprowadzać nadmierne obowiązki i regulacje, które zamiast wspierać poszanowanie powszechnych wartości, w tym i tych zawartych w Karcie Praw Podstawowych UE – doprowadzą do obniżenia standardów i przyniosą szkody dla społeczeństwa.

7.    Modyfikacja zasady państwa pochodzenia

Zaproponowane zmiany dotyczące zasady państwa pochodzenia oceniamy pozytywnie. Stosowanie w praktyce dotychczas ustanowionej w dyrektywie zasady państwa pochodzenia, pomimo ustanowienia kryteriów pomocniczych mających na celu eliminację celowego obchodzenia przepisów, niestety nie zapobiega zjawisku forum shopping. Z tego powodu potrzebna jest modyfikacja tej zasady.

Projekt nowelizacji wprowadza uproszczenie zasad określających właściwą jurysdykcję, tak aby możliwe było objęcie przepisami dyrektywy również serwisów pochodzących spoza europy. Tę zmianę również oceniamy pozytywnie.

Odnosząc się do audiowizualnych usług medialnych na żądanie, ze względu na specyfikę i dynamikę rozwoju Internetu, naszym zdaniem, bardziej właściwe wydaje się podejście, które uwzględnia z jakich terytoriów docelowo dostawca usługi czerpie bezpośrednie korzyści majątkowe ze swej działalności.

Różne podejście i rygor funkcjonowania skierowany do podmiotów z Unii i spoza Unii, prowadzi do zachwiania równowagi konkurencyjnej oraz negatywnych skutków gospodarczych i kulturowych. W naszej opinii, dostawcy usług linearnych świadczący swoje usługi spoza terytorium UE, powinni podlegać podobnym regułom, co podmioty objęte zakresem dyrektywy. Takie podejście będzie gwarantować ochronę europejskiego rynku dostawców usług medialnych (w tym usług na żądanie), równe szanse rozwoju europejskich przedsiębiorców oraz zachowanie równowagi konkurencyjnej na rynku.

Podmioty spoza UE kierujące usługi audiowizualne na żądanie na rynek np. polski, do polskich odbiorców (o czym świadczyć może np. rodzaj treści oraz język), które czerpią jednocześnie z tego tytułu przychody pochodzące z polskiego rynku reklamowego bądź bezpośrednio od polskich odbiorców, powinny podlegać takim samym regułom, co podmioty świadczące analogiczne usługi zarejestrowane w Polsce. Z tego powodu, wyrażamy aprobatę dla uproszczenia zasad dotyczących pochodzenia, a w konsekwencji objęcie częścią regulacji także podmiotów pochodzących spoza Unii Europejskiej, które działają na terytorium Państwa Członkowskiego.

8.     Informacja o strukturze właścicielskiej

Dostęp do informacji publicznej stanowi jedną z kardynalnych zasad współczesnej demokracji i społeczeństwa obywatelskiego. Prawo do informacji stało się jednym z podstawowych praw obywatelskich przyjętych przez wspólnotę międzynarodową. Zgodnie z powyższym, na dostawców usług medialnych powinien zostać nałożony obowiązek ujawniania informacji o strukturze właścicielskiej.

Obowiązek udostępniania obywatelom informacji publicznej wynika między innymi z art. 10 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (potocznie jako Europejska Konwencja Praw Człowieka. Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z późn. zm.) oraz z art. 19 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167). Umowy te są częścią polskiego wewnętrznego porządku prawnego i ich postanowienia stosuje się bezpośrednio (art. 91 Konstytucji RP). W naszej opinii udostępnianie informacji m.in. o strukturze właścicielskiej stanowiłoby realizację zasady transparentności, jawności i dostępu do informacji publicznej. Dodatkowo, warto zwrócić uwagę, iż obecnie uwzględnione obowiązki dotyczące informacji, nie są wystarczająco egzekwowane i wiele podmiotów nie ujawnia swojej tożsamości, co utrudnia konsumentom, jak i poszkodowanym przedsiębiorcom, dochodzenie swoich praw.

9.    Dostęp osób niepełnosprawnych do audiowizualnych usług medialnych. 

Obecnie obowiązujące przepisy powinny zostać rozszerzone na usługi nielinearne, które w o wiele mniejszym stopniu są dostosowane do odbioru przez osoby starsze lub z upośledzeniem wzroku lub słuchu. Ponadto, należałoby zaostrzyć art. 7 dyrektywy tak, by nałożyć na Państwa Członkowskie wymóg wprowadzania udogodnień dla niepełnosprawnych.

W naszej ocenie, powyższa argumentacja winna znaleźć odzwierciedlenie w stanowisku polskiego Rządu wobec Komunikatu Komisji oraz projektu rewizji dyrektywy 2010/13/UE o audiowizualnych usługach medialnych. Jednocześnie chcielibyśmy zadeklarować pełną gotowość aktywnego uczestnictwa i współpracy we wszelkich kwestiach dotyczących poruszonych wyżej zagadnień na dalszych etapach procesu legislacyjnego.

W imieniu Stowarzyszenia Kreatywna Polska, z wyrazami szacunku
Dorota Hawliczek
Dyrektor Stowarzyszenia