Warszawa, 15 lutego 2021 roku
l.dz. 006/2021
Uzupełnienie stanowiska Stowarzyszenia Kreatywna Polska dot. rozporządzenia w sprawie jednolitego rynku usług cyfrowych (Digital Services Act)
W nawiązaniu do spotkania dotyczącego konsultacji projektu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie jednolitego rynku usług cyfrowych (akt o usługach cyfrowych) i zmieniającego dyrektywę 2000/31/WE niniejszym przedstawiamy uzupełnienie stanowiska Stowarzyszenia Kreatywna Polska. Na wstępie odniesiemy się do pytań postawionych podczas spotkania przez przedstawicieli Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, a poniżej omówimy wybrane zagadnienia z rozdziałów 1 i 2 rozporządzenia DSA.
Uważamy, że ramy czasowe na działanie w ramach procedury notice and action czy w reakcji na skargę użytkownika powinny być w pewnym stopniu dookreślone w DSA i zależeć od rodzaju chronionego dobra oraz charakteru naruszenia. Niektóre kategorie nielegalnie rozpowszechnianych treści, takie jak np. niezgodny z prawem streaming wydarzeń sportowych, muszą być usuwane natychmiast, aby ich ochrona była efektywna. Możliwość komercyjnej eksploatacji materiałów prasowych również trwa krótko tj. około kilku godzin i wymaga szybkiej reakcji na zgłoszenie naruszenia prawa. Nieco dłuższy czas reakcji mógłby być wymagany w stosunku do dóbr innego rodzaju, tj. takich w przypadku których rozmiar wyrządzonej przez naruszenie szkody nie jest tak bardzo uzależniony od szybkości reakcji platformy i nie musi być liczony w minutach. Czas na reakcję powinien być dookreślony w tym przepisie indywidualnie i być dostosowany do charakteru nielegalnej treści.
Jako uzupełnienie przepisu art. 14 DSA proponujemy zapis, który mówi, że usuwanie treści powinno nastąpić „niezwłocznie, biorąc pod uwagę charakter chronionego dobra lub szkodę, jaką może spowodować dalszy dostęp do danych”.
Sugerujemy również zmianę mechanizmu notice and action na mechanizm notice and stay down, ponieważ tylko zapewnienie przez platformę, aby nielegalna treść nie wróciła online przyniesie efektywną ochronę. Platformy mają techniczne możliwości, aby to zagwarantować i trwale blokować raz zgłoszone treści bez konieczności ponownego ich zgłaszania. Obowiązek zastosowania mechanizmu notice and stay down mógłby być nałożony chociażby na bardzo duże platformy, które bez wątpienia mają możliwości techniczne i organizacyjne, aby go spełnić.
Odpowiadając na drugie pytanie odnośnie procedury odwoławczej w ramach, uważamy, że możliwości odwołania się użytkownika od decyzji platformy została uregulowana w sposób dostateczny.
Zdecydowanie popieramy wymóg, aby bardzo duże platformy miały wyznaczonego swojego przedstawiciela prawnego w każdym państwie członkowskim. Inne uregulowanie mogłoby utrudnić kontakt z platformami i dochodzenie praw. Proponujemy również, aby do komunikacji z platformami nie był wymagany jedynie np. język angielski, ale również język, którym mówi się w danym kraju członkowskim.
Przy okazji zwracamy również uwagę na wymogi dotyczące powoływania koordynatora ds. usług cyfrowych. Bardzo ważne jest, aby wybierany podmiot był niezależny, szczególnie niezależny od platform. Jest to o tyle istotne, iż koordynator będzie m. in. certyfikował organ, który będzie rozpatrywał pozasądowe spory z osobami, które uważają, że treści zamieszczone przez użytkowników są zgodne z prawem a zostały zablokowane bądź usunięte. Przenosząc rozważania na grunt polski proponujemy, aby rolę koordynatora ds. usług cyfrowych w Polsce pełniła Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji.
Zgodnie z zaproponowanym brzmieniem art. 1 ust. 5 lit. (c) rozporządzenia DSA, nie narusza ono prawa unijnego w zakresie praw autorskich i praw pokrewnych. Powstaje pytanie w jaki sposób nowa regulacja odnosi się do prawa krajowego w zakresie praw autorskich i pokrewnych? Być może lepszym rozwiązaniem byłoby wymienienie w tym miejscu konkretnych aktów prawa unijnego enumeratywnie? Istnieje również wątpliwość jaka jest relacja między rozporządzeniem a przepisami prawa autorskiego? Nie jest jasne co się stanie, gdy pewne serwisy na zasadzie lex specialis będą wyłączone z zakresu Rozporządzenia DSA i poddane pod regulację art. 17 dyrektywy DSM a zgodnie z tym przepisem np. dołożą starań w celu uzyskania zezwolenia, a ich oferta zostanie odrzucona. Wówczas tak jakby zwolnią się z odpowiedzialności w dalszym zakresie niż jest to możliwe na gruncie tego Rozporządzenia. Ta relacja między tymi dwoma aktami, szczególnie między art. 17 ust. 4 dyrektywy DSM, a wyłączeniami od odpowiedzialności z art. 5 Rozporządzenia, nie jest jednoznaczna. Takie brzmienie jak zaproponowano w przepisie art. 1 ust. 5 Rozporządzenia może pozostawiać pole do nadużyć.
W naszej opinii dobrym rozwiązaniem jest rozdzielenie pojęć informacji naruszającej prawo („illegal content”) od niepożądanej, ale niekoniecznie naruszającej prawo („harmful content”). Uregulowanie tej ostatniej stanowi skomplikowaną materię, a jej zrównanie z informacją naruszającą prawo mogłoby rodzić wątpliwości w odniesieniu do prawa do swobody wypowiedzi.
Uważamy, że niedookreślona jest definicja platformy online. Platformą online nie jest serwis, którego działalność związana z przechowywaniem i rozpowszechnianiem informacji jest dodatkową działalnością dla tego serwisu. W związku z tym, powstaje pytanie, kiedy dana część serwisu jest uznawana za dodatkową działalność, a kiedy nie jest oraz gdzie znajduje się ta granica.
Zwracamy również uwagę na kwestię dotyczącą możliwości organizacyjnego podziału wielkich platform na mniejsze podmioty celem uchylenia się od obowiązków. Ważne jest, aby traktować jako jeden podmiot jednostki, które są ze sobą powiązane kapitałowo lub są od siebie w inny sposób zależne.
Nie jesteśmy zadowoleni z powodu braku zasadniczych zmian w zakresie wyłączeń od odpowiedzialności pośredników w stosunku do uregulowań z dyrektywy e-commerce, które mają już przeszło 20 lat i zdewaluowały się wobec diametralnej zmiany sytuacji na rynku cyfrowym. Wówczas nowo powstałe platformy odgrywały znacznie mniejszą rolę i potrzebowały wsparcia, aby się rozwijać. Serwisy hostingowe opierały się o technologię skrytki, w której użytkownicy przechowywali swoje pliki. Obecnie do kategorii serwisów hostingowych należą również wielkie platformy streamingowe takie jak YouTube, gdzie pliki zamieszczane przez użytkowników są jednocześnie udostępniane szerokiemu gremium odbiorców. Serwisy takie, jako że mieszczą się w definicji usługi hostingu, usiłują korzystać z wyłączeń od odpowiedzialności, mimo iż skala ich działalności jest zupełnie inna od tej, dla której projektowana była dyrektywa e-commerce. Rozkwit rozpowszechniania treści naruszających prawa autorskie był m. in. skutkiem nadużywania przez pośredników internetowych przywilejów, które wynikają z dyrektywy e-commerce, czyli zwolnienia od odpowiedzialności dostawców hostingu. Pomimo zaproponowania reformy w zakresie usług cyfrowych, platformy, na których udostępniane są nielegalne treści będą nadal korzystać ze zwolnień z odpowiedzialności. Współczesne platformy hostingowe nie potrzebują tak szerokich zwolnień, ponieważ są w stanie i powinny ponieść odpowiedzialność za treści rozpowszechniane przez ich użytkowników. Zwolnienie od odpowiedzialności nie powinno być zasadą, ale wyjątkiem mającym zastosowanie przy spełnieniu ściśle określonych warunków np. szybkiej reakcji na zgłoszenia nielegalnych treści, zapewnienie narzędzi służących przestrzeganiu prawa. Wyłączenie od odpowiedzialności nie powinno być łatwym sposobem na unikanie odpowiedzialności przy spełnieniu minimalnych, nieskutecznych w praktyce procedur.
W rozporządzeniu DSA ograniczono wymóg zachowania pasywności przez hosting providera, aby mógł on skorzystać z wyłączenia od odpowiedzialności. Uważamy, że powinien być on wprost wskazany w art. 5 DSA a nie tylko wspomniany w preambule, ponieważ obecne ujęcie nie gwarantuje zachowania sensu przepisów przeniesionych wprost z dyrektywy e-commerce. Współcześnie usługodawcy internetowi mają wgląd i realny wpływ na treści znajdujące się w serwisie. W motywie 18 preambuły rozporządzenia DSA podkreślono, że wyłączenia od odpowiedzialności nie powinny dotyczyć serwisów, które odgrywają aktywną rolę, taką która daje im wiedzę lub kontrolę nad treściami zamieszczanymi przez użytkowników. Jednak nie jest do końca doprecyzowane czym ta aktywna rola jest. Brakuje wyraźnego wskazania, że jest to np. kwestia optymalizacji, indeksowania, promowania, monitorowania, czy monetyzowania treści zamieszczanych przez użytkowników. Odejście od pojęcia „pasywności” na rzecz „neutralności” jest niepokojące. Pasywność oznacza brak aktywnego podejścia do przechowywanych treści. Neutralność oznacza z kolei tylko tyle, że pośrednik nie zajmuje jasnego stanowiska, nie opowiada się za żadną ze stron. Pośrednik mógłby jednak aktywnie porządkować dane bez obawy o powstanie odpowiedzialności, co byłoby zjawiskiem ze wszech stron niewłaściwym, które z kolei przyczyniłoby się do dalszego zwiększenia skali naruszeń prawa w sieci.
Bardzo ważne jest, aby można było powołać się na wyłączenia od odpowiedzialności tylko wówczas, gdy działanie świadczącego usługi ma charakter czysto techniczny, automatyczny i bierny, tak jak zostało już to ustanowione w motywie 42 preambuły do dyrektywy e-commerce. Jeżeli usługodawca aktywnie działa np. porządkuje treści udostępniane przez swoich użytkowników, w jakiś sposób je wartościuje, rekomenduje itd. czyli robi to co współczesne serwisy streamingowe czy media społecznościowe, nie powinien powoływać się na wyłączenie od odpowiedzialności. Wyłączenie hostingowe ustanowione 20 lat temu dotyczyło wyłącznie dostawców usług hostingowych rozumianych jako podmioty, które przechowują treści i dają możliwość założenia strony internetowej na swoich serwerach. Nieznane były wówczas, a obecnie bardzo popularne, kategorie streamingowych serwisów internetowych i to nie dla nich był projektowany ten przepis. Popieramy wyraźne wskazanie w przepisach rozporządzenia DSA, że pośrednik, który świadomie współpracuje z użytkownikiem usługi podejmującym nielegalne działania nie świadczy usługi w sposób neutralny i tym samym nie może korzystać z wyłączenia odpowiedzialności.
Nie jest jasny zakres projektu Rozporządzenia odnoszący się do usług związanych z komunikowaniem się takich jak email czy prywatne komunikatory. Z jednej strony motyw 14 zawiera wykluczenie z zakresu regulacji usług określonych w Dyrektywie 2018/1972 takich jak email i prywatne komunikatory. Z drugiej jednak strony w motywie 27 wskazano: „Podobnie znacząco rozwinęły się również usługi wykorzystywane na potrzeby łączności oraz techniczne środki ich świadczenia, co doprowadziło do powstania usług online, takich jak telefonia internetowa, usługi przesyłania wiadomości i usługi aplikacji webmail, w których łączność odbywa się za pośrednictwem usługi dostępu do internetu. Również te usługi mogą być objęte wyłączeniami odpowiedzialności w zakresie, w jakim kwalifikują się jako usługa „zwykłego przekazu”, „cachingu”, lub „hostingu”.” Z tak brzmiącego tekstu tego można wywnioskować, że usługi typu telefonia internetowa (VOiP), komunikatirym usługi aplikacji webmail mogą korzystać z wyjątków od odpowiedzialności pod określonym warunkiem, co sugerowałoby, że jednak są w jakimś zakresie objęte projektem regulacji. Konieczne jest wyraźne sprecyzowanie, czy i które usługi łączności interpersonalnej, objęte są wymogami rozporządzenia.
Zgodnie z „zasadą dobrego Samarytanina” badanie przez platformę treści zamieszczanych przez użytkowników nie będzie prowadziło do tego, że platforma zostanie uznana za posiadającą wiedzę, która niweczy wyłączenie jej od odpowiedzialności. Przepis art. 6 poszerza zakres wyłączenia od odpowiedzialności i powoduje to, że platformy będą mogły sobie spokojnie przeczesywać wszystkie treści, zdobywać wiedzę, ale będą się mogły powoływać na art. 6 DSA po to, żeby pozostawać w zakresie zwolnienia od odpowiedzialności. Prowadzi do tego, że wiedza, którą platformy uzyskują profilując swoich użytkowników i jednocześnie wiedza o tym, że nielegalne treści znajdują się w zasobach tych serwisów, przy przyjęciu tej klauzuli nie uniemożliwia skorzystania z wyłączenia od odpowiedzialności. Albo jest to serwis, który działa w sposób aktywny i ma możliwość weryfikacji treści, które użytkownicy tam zamieszczają, a więc nie powinien korzystać z wyłączenia od odpowiedzialności. Albo jest to serwis pasywny, który tego nie robi i może z tej możliwości wyłączenia odpowiedzialności skorzystać. Należy z całą mocą podkreślić, że wiedza o nielegalnym charakterze informacji, skądkolwiek by nie pochodziła, musi prowadzić do utraty przywileju, jakim jest zwolnienie z odpowiedzialności. W konsekwencji nie można zgodzić się na to, aby operatorzy platform byli świadomi zakresu i skali naruszeń, a jednocześnie byli zwolnieni z odpowiedzialności.
Wprowadzenie „zasady dobrego Samarytanina” wydaje się na pierwszy rzut oka słuszne, jako że pośrednik nie powinien być karany za samo podejmowanie w dobrej wierze proaktywnych działań w celu usuwania nielegalnych treści, ponad obowiązki wynikające z ustaw i rozporządzeń. Ta zasada powinna jednak dotyczyć tylko działań ponad wymogi prawne i nie może prowadzić do nadużyć, a tym samym do wykreowania nowej formy zwolnienia z odpowiedzialności. Nie może być sytuacji takiej, że podmiot, przez to, że podejmie inicjatywę w zakresie zwalczania nielegalnych treści jest zwolniony z odpowiedzialności, jeżeli chodzi o podstawowe procedury. Jest to działanie dodatkowe ponad regulację i nie może wyłączać obowiązków podstawowych. Pośrednicy powinni być do takich działań wręcz zachęcani. Jednak przedstawione brzmienie art. 6 może prowadzić do nadużyć, o których mowa powyżej. Warto w tym miejscu jeszcze wyraźniej wskazać, że zasada ta nie zwalnia pośrednika z odpowiedzialności związanej z obowiązkiem należytego reagowania albo w sytuacji, gdy posiadł wiedzę o naruszeniach albo też w ramach procedury notice and action oraz wskutek otrzymania nakazu od uprawnionego organu. Z przepisów musi wyraźnie wynikać, że fakt stosowania „zasady dobrego Samarytanina” przez danego pośrednika nie jest automatycznie równoznaczny z wyłączeniem go od jakiejkolwiek odpowiedzialności i w każdej sytuacji. Stosowanie przez pośrednika proaktywnych działań w ramach „zasady dobrego Samarytanina” nie powinno co do zasady uniemożliwiać mu korzystania z wyłączenia odpowiedzialności, jeśli faktycznie pozostaje pasywny, ale nie może też prowadzić do sytuacji, gdy pośrednik powołuje się na tę zasadę, aby uchylić się od odpowiedzialności, mimo, że podejmuje on inne działania, które kwalifikowałaby się normalnie pod zasady odpowiedzialności określone w projekcie przepisów.
Rozporządzenie zachowuje brak obowiązku ogólnego monitorowania treści zamieszczanych przez użytkowników na platformach, jednak nie wyklucza możliwości nałożenia na usługodawcę obowiązku szczegółowego dotyczącego np. konkretnej treści. Znajduje się to w motywach preambuły natomiast nie jest powtórzone w tekście Rozporządzenia. Określony w motywie 28 obowiązek monitorowania w specyficznych/szczególnych przypadkach nie został właściwie odzwierciedlony na poziomie przepisów, w których nawet art. 8, odnoszącym się do nakazów wydawanych przez organy krajowe, brak jest wskazania na dopuszczalność obowiązku monitorowania w specyficznych przypadkach. Takie sformułowanie przepisów, jak zaproponowane w projekcie, stanowi zawężenie intencji motywu 28. Tym samym należałoby rozważyć odpowiednie uzupełnienie także treści art. 7 i 8 DSA. Naszym zdaniem sam tekst rozporządzenia DSA powinien wyraźnie wskazywać, że jest możliwe zobligowanie platform do szczegółowego monitorowania treści, w określonych przypadkach.
Nie jest jednak jasne, dlaczego projektodawca włączył do zakresu tego zakazu nakładania ogólnego obowiązku również kwestie aktywnego ustalania faktów, jak zostało wyraźnie wskazane w art. 7 oraz motywie 28 preambuły. Jest to o tyle istotne, że może sugerować, że pośrednicy internetowi nie mają obowiązku poszukiwać zidentyfikowanych już wcześniej naruszeń w swoich zasobach, co jasno wynika z orzecznictwa TSUE.
W odniesieniu do procedury kierowania do pośredników nakazów podjęcia działań dotyczących treści nielegalnych (art. 8 DSA) oraz procedury zgłaszania treści w ramach mechanizmu notice and action (art. 14 DSA) postulujemy, aby nie pojawiał się tam obowiązek wskazywania konkretnych adresów URL nielegalnych treści. Jak pokazuje dotychczasowe doświadczenie, usuwanie pojedynczych linków jest nieskuteczne, ponieważ usunięta treść w krótkim czasie wraca z powrotem na platformę zamieszczana przez tego samego lub innego użytkownika pod innym adresem URL. Zamiast tego proponujemy, aby zastąpić to bardziej opisowym, generycznym wskazaniem danej treści podlegającej zgłoszeniu lub usunięciu, szczególnie w kontekście art. 8 DSA. Wobec czego powiadomienie umożliwiające pośrednikowi identyfikację nielegalnych treści powinno być dostosowane do rodzaju treści oraz technologii udostępniania treści, a podanie dokładnego linku URL powinno być traktowane jako jeden ze sposobów, a nie bezwzględnie wymagany sposób wskazania elektronicznej lokalizacji nielegalnych treści lub ich identyfikacji.
Przepisy art. 8 i art. 9 rozporządzenia DSA zobowiązują pośredników do blokowania dostępu oraz przekazywania stosownych informacji o podjętych działaniach, jeśli otrzymają nakaz działania przeciwko nielegalnym treściom. Zasada ta wydaje się być słuszna jednak nie możemy jej w pełni poprzeć. Nakaz ma zostać wydany przez odpowiednie krajowe organy sądowe lub administracyjne, jednak nie jest sprecyzowane czy chodzi o kraj, w którym pojawiła się nielegalna treść, czy też może jakiś inny kraj wyznaczony na podstawie odmiennego kryterium. Przy niedoprecyzowaniu tej kwestii, widzimy tu pewne ryzyko powstania sytuacji, w której zagraniczny organ, oceniając legalność treści w oparciu o swoje prawo, wyda odpowiedni nakaz polskiemu pośrednikowi, pomimo iż zgodnie z polskim porządkiem prawnym dana treść nie będzie bezprawna. Taka sytuacja nie powinna mieć miejsca. Uważamy, że zagraniczny organ powinien być zobowiązany do poinformowania swojego odpowiednika w Polsce, który dokona oceny zgłoszenia w oparciu o prawo krajowe i dopiero wówczas podejmie decyzję.
Dziękujemy za możliwość uzupełnienia naszego stanowiska i wyrażamy gotowość do udzielenia merytorycznego wsparcia na dalszych etapach prac nad projektem.
Z wyrazami szacunku,
Dorota Hawliczek
Dyrektor Stowarzyszenia Kreatywna Polska
